[17]对不同层次、不同模式的问题状况进行梳理，有利于新兴权利群的体系化，特别是从宪法与民法、基本权利与一般权利、道德与商务等不同维度进行分类。

[xlvii]然而，该宪法亦不认为基本人权是全然不受限制的，其第12条、第13条即规定了公共福利对基本人权的制约。通过将基本权利事项保留给代议机关以法律形式决定，也能在最大程度上保证对基本权利的限制出自权利主体自身意志并经过充分的民主商谈，从而排除行政权力的恣意，促进良法善治。

对于宪法上列举的所有基本权利，原则上均有适用法律保留的空间。另有一类基本权利，在宪法条文中不附带法律保留的规定。第一，制宪者拒绝在宪法中明确写入基本权利法律保留的规定，并不意味着其反对作为一项公法原理的法律保留本身，而是制宪者基于制宪时的理论认识和经验感受，认为宪法文本中的此类规定，会造成基本权利只要依据法律即可限制，甚至自由与权利被限制性法律所扼杀的后果。[lvii]参见前引【54】，Bumke等书，第57页。另一种常见思路是，参考德国学界证成法律保留的两项传统理论依据——法治国原则与民主国原则，同时发掘中国宪法上的民主主义要素（人民民主专政）与法治主义要素（实行依法治国建设社会主义法治国家），以证明在中国法上适用法律保留原则亦具备理论基础。

（2）对基本权利的限制必须在法律中明文规定，不能从一般性的授权条款中解释出来。有关外在制约说与内在制约说的论证，以及内在与外在二元制约说一元内在制约说等具体观点，参见前引【35】，芦部信喜书，第74页以下。而且，既然有了一条总的不得滥用权利的规定，这里可以不写。

只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，[xxiii]才能达到这一目的。张翔：《通信权的宪法释义与审查框架———兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，《比较法研究》2021年第1期，第33页以下。有关外在制约说与内在制约说的论证，以及内在与外在二元制约说一元内在制约说等具体观点，参见前引【35】，芦部信喜书，第74页以下。1982年11月26日，彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出：世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。

法律保留的规范原理，需要以合宪性审查制度作为制度载体。[xi]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《彭真文选（一九四一—一九九零）》，人民出版社1991年版，第443页。

然而，1954年宪法下公民的基本权利被视为非对抗性的，即不具备对抗国家的功能。[iii]德文中的vorbehaltlose Grundrechte可直译为无保留的基本权利，其中的无保留实为无法律保留的简写。制宪者力图在社会主义宪法中使基本权利的保障程度得以最大化，为此排斥了资产阶级宪法中常见的法律保留条款。1982年宪法序言明确了宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，其正文第5条规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

许崇德：《中华人民共和国宪法史》下卷，福建人民出版社2005年版，第379页以下。[lxxviii]另有观点认为，此处的法律是指包括法规、规章在内的实质性法律。作者简介：陈楚风，清华大学法学院博士研究生。[lxx] Vgl.Maunz/Dürig/Herzog,88.ELAugust2019, GGArt. 4Rn.91. [lxxi] BVerfGE32,98，109． [lxxii]已有一些人民法院在审理有关言论自由的案件时，采取了类似的解释进路。

[lxxii] 三、基本权利法律保留之证成 保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的，宪法保留虽在理念上契合这一规范目的，但其一旦进入实践就容易发生内涵蜕变，以致失去权利限制形式要件的意义。2004年的宪法修正案，更将国家尊重和保障人权写入宪法。

[lviii] BVerfGE83,130,142. [lix]有学者认为，内心思想的自由、人的尊严、接受公正审判的权利，属于绝对不可限制的绝对权利。法律保留审查作为客观性较强的形式性审查，较之比例原则、核心内容保障等主观性较强的实质性审查，也更适合中国合宪性审查制度刚刚起步、以抽象审查为主的现状。

这一问题较为复杂，可另文论述。对于无法律保留的基本权利，立法者在限制目的的选择上受到默示的限制，即只能基于与该基本权利发生冲突的第三人基本权利或其他具有宪法位阶的法益而限制。[xliii]所谓形成保障范围，可以理解为确定何种行为落入某基本权利条款的保障范围之内，具有受到该基本权利条款保护的初步可能性。[xxxvi]芦部信喜在其基础上补充了折中型。[xlvi]有关审查基准与比例原则审查的相似之处，参见前引【35】，芦部信喜书，第79页以下。立法者仅得根据第36条第3款、第4款及第41条第1款后段的特定理由，以法律形式限制这两项权利。

[lxv]参见前引【56】，王锴文，第85页。第一种模式具体体现为美国宪法中的立法限制禁止规定。

对于附带特别法律保留的基本权利，立法者在限制条件、目的、方式的选择上受到明示的限制，即必须符合该基本权利条文本身提出的要求。[xlii]双阶理论的提出和运用，无异于通过司法的形式形成了言论自由权的保障范围，[xliii]将部分言论排除出了言论自由权的保障范围，或对其实行较低程度的保护，允许立法机关对其进行不同程度的限制。

[vii]参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第129页以下。第34条、第39条规定的基本权利，虽附有依照法律禁止非法的表述，但未对限制条件等作明确要求，亦应视为适用简单法律保留。

[viii] ［德］马克思：《路易·波拿巴的雾月十八日》，载《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第134页以下。[xxxvii]1946年日本宪法第11条、第97条规定，基本人权不能受到妨碍且不可侵犯，该宪法具体的基本权利条款中，亦不附带法律保留的规定。汪庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，《浙江社会科学》2014年第12期，第58页以下。参见陈鹏：《论立法对基本权利的多元效应》，《法律科学》2016年第6期，第20页以下。

[xxiii] ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。[xxxvii]参见［日］芦部信喜：《憲法学II人権総論》，有斐阁1994年版，第179页以下。

相较之下，国务院在宪法上的定位是执行机关、行政机关，按立法法和《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规之制定虽具备相当程度的公开性，但制定程序已大为简化。表达自由之行使，必然要求通过一定的表达行为将内心的精神作用公诸外部，[lxvi]在此过程中较易与公共利益及他人权利发生碰撞，其性质并不同于德国基本法上三类无法律保留的基本权利。

[xiv]周林刚：《宪法概念的变革———从〈共同纲领〉到五四宪法》，《法制与社会发展》2013年第6期，第40页。[xl]参见林来梵：《法律保留的诱惑》，《法制日报》2007年6月17日第14版。

[viii]同马克思的这一看法一脉相承，社会主义国家视权利的保留和例外为资产阶级控制和削减自由的手段，强调社会主义宪法下公民的基本权利不应受保留条款的束缚。针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件，学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点。规范对事实具有监督作用，当事实违背法律规范对行为模式的设定，那么这种事实状态就应该被纠正。温耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原则研究》，《西北师大学报（社会科学版）》2015年第3期，第142页。

[xlix]然而，即便是内在制约说亦是通过对限制基本权利的实质性事由加以限缩，来防范立法机关侵害基本权利的危险，并未彻底排除通过法律这一形式限制基本权利的可能。[lxxxi]参见张翔：《国家权力配置的功能适当原则———以德国法为中心》，《比较法研究》2018年第3期，第152页。

有的宪法学教材将阶级力量对比的反映民主制度的法律化视作宪法的本质特征，[xvi]就是此种观念的体现。大多数基本权利均有可能与他人权利或公共利益发生冲突，具有可限制性。

言论、宗教信仰等方面的自由，人格尊严，科研文化活动自由等多项基本权利，均属于无保留的基本权利。若按照这种观点，宪法保留是优越于法律保留的权利保障原理，在解释论上应尽可能将我国现行宪法中的基本权利解释为实行宪法保留而非法律保留，在立法论上应以将基本权利的宪法保留明确载入宪法，对基本权利实行绝对保障模式为最终目标。